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                      瑞昌市

                      2020-01-12 12:45

                        在查获和定罪的最佳几率为1的情况下,有一种例外。因为在那种情况下,一旦非法行为的社会成本上升,最佳罚金也会同时上升,最佳罚金将等于这种成本。实施者会(适当地)将之看作他们所面临的需求曲线的上抬,而且这会具有增加预防犯罪资源的作用,正如对普通产品的需求呈上升趋势一样。但在查获和定罪几率小于1的情况下,最佳罚金就高于非法行为的社会成本,这并不是表明我们需要在防止非法行为上使用更多的资源,而是我们为了将这种资源使用最小化而采取的方法。 相反,在公共法律实施的情况下,罚金并不必然被看作要对犯罪预防投入更多资源的象征,因为公共法律实施者并不受制于像私人利润最大化者这样的行为。同样,在最佳罚金低于现在的罚金的相反情况下,罚金的降低并不必然被公共法律实施者看作要投入更少的法律实施资源的象征;而如果罚金等于而不是大于该活动的社会成本,罚金的降低(由于社会成本已经下降)标志着我们需要对法律实施减少投资,私人法律实施者这样做是没有问题的。 在原则上,我们可以通过(在实施过度时)征税和(在实施不足时)补贴而将私人法律实施引入最佳水平。考察一下实施过度问题。当实施者领悟到这一点时,税收(准确地说对什么征税呢?)就会使需求曲线在并不减少f的情况下左移,从而会对法律的威慑作用产生严重的负影响。但税收也会使违法者与实施者所得产生差额,同时为贿赂和腐败创造了富有诱惑的机会,因为如果被拘捕的违法者和实施者就一项低于法定罚金交于罚金与税收之差的私人转让性支付达成协议,他们双方都会由此得益。对公共法律实施的主要批评意见是,由于实施者从实施所得收益总是低于违法者的处罚,所以公共法律实施就产生了贿赂和腐败的激励。但它可能已不再是私人法律实施强有力的理由了。 私人法律实施可能会增加对无辜者定罪的数量吗?私人法律实施者是依其定罪人数取酬,而不管被告实际上是有罪还是无辜。实施者可以通过以下方法,增加“违法者”供应、增加他的“捕获量”,从而增加其收入:他可以捏造罪行。他可以对一个无辜者提起诉讼,指控他犯有某一实际发生的违法行为。他可以怂恿一个原来不会违法的人从事违法活动,而后对其违法行为起诉,这就是设圈套引诱他人违法(entrapment)。在知道某人企图违法的情况下,实施者不是在未遂阶段拘捕他以对他的犯罪未遂起诉,而是等他完成犯罪后再拘捕他并对他起诉。实施者之所以等待是由于他想得到更多的补偿,而对既遂罪的处罚总比对未遂罪的处罚要重。 

                        14.3作为一种标准契约的公司 公司这一经济活动的组织形式是从商事和法律实践中发展而来的,它被正式用以解决上一节所讨论的问题。公司存在的永久性消除了达成限制解除合伙和退伙的特殊协议的必要性,尽管这样的协议还可能由于其他原因而成为必要。股东对公司 债务的责任仅限于其股份的价值[有限责任( limitedliability)]。由于(1)各种法律权利是与管理部门和任何股东控制集团相对的,和(2)以下事实:一个公司中的股东权益被分散在价值相对小的股票中,使它能在公司较大的情况下在有组织的市场上进行交易。公司组织形式使投资者能进行小股本的投资,通过投资多样化(参见15.1)而减少风险和迅速廉价地转移其投资。应注意的是,如果没有有限责任,那么非经其他股东同意就不能由任何股东出售其股票,因为如果他将股票出售给比他更穷的人,其他股东的风险就会随之增加。 然而,反应快的读者会认识到,有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段,它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。而债权人承担这种风险是必须要得到报偿的。假定投资者必须要向债权人支付其承担任何附加风险的补偿,那么他为什么会将企业倒闭的一部分风险转移到债权人那里呢?其答案是,债权人可能是更有优势的风险承担者。 首先,他可能更有能力估价风险。我们可以比较一下个人股东和向公司出借其流动资金的银行这两者的状况。也许银行评估风险的成本要比股东评估风险的成本低,因为股东可能很少知道或全然不知道他投资的企业的情况,并且可能面临着很高的发现情况的信息成本。 

                        正如最后一个观点所显示的那样,对财产权附加使用的条件并不总是有效率的,我们可以回想一下野生动物问题的讨论。商标法为此提供了一个有意义的例证。商标的法律保护有赖于商标持有人实际销售商标所标明的产品和服务。你不能仅仅为你和其他人可能销售的产品梦想一个名字而在商标局注册,从而取得排斥他人使用这些名字的权利。允许这样“储存”商标,可能会导致人们在设计商标方面投入过度的资源。商标注册处也可能会被数百万的商标所阻塞,从而使销售者为避免侵犯注册商标的权利而进行的商标注册检索变得成本很高。

                        法律无法准确衡量偏好,其另一个结果是抑制价值变异(variances in value)。许多人对其住宅的估价要高于市场价格。但当正确标准是一种经济原则时,由于我们难以证明住宅对其所有人的价值高于市场价格(除非有证据表明,房主拒绝接受略低于其估价的善意报价),所以实际上就不可能在房地产案件中实施一项主观价值标准(参见3.6)。有人认为,法律交易(legal transaction)和市场交易(markettransaction)之间的基本差异是,后者的让与人会得到补偿,而前者则不然。如果A购买B的汽车,那么A理所当然应向B支付车价。但如果A在一次事故中撞坏了B的汽车,而双方当事人又同时不需对此事故负责,那么实际上A就被允许将B的汽车作为一种驾驶投入,而不必向B赔偿车价。但相反,市场的情形却被夸大了。在市场中,也有许多失败者。如果我是生产马车轮子的,当汽车被发明出来时市场对我产品的需求就会锐减,而我就不可能取得经营损失的补偿。这种损失是有效率的,其原因只是我们从全社会考虑问题时收益将高于损失——而不是因为我个人取得的收益份额足以弥补我的损失。像在本例中一样,拒绝将竞争看作一种侵权在事实上就是普通法使分配考虑从属于效率考虑的鲜明例证。在另一方面,人们往往——预先——能对其法律交易造成的损失得到补偿。假设过失制度在总体上是一种比严格责任制度更有效率的防止汽车事故的制度。那么,我的责任和事故保险费的总量将低于过失制度下的成本。如果我在一次双方当事人都不需对此负责的事故中受伤,那么我依照任何一种制度都可以得到补偿:依过失制度,将由我的事故保险人赔偿;依严格责任制度,将由我的加害人的责任保险人赔偿。但依照假设,在过失制度下,我将会以较低的成本取得赔偿。19.2资源的司法配置和立法配置之间的比较

                        排斥性分区制比隔离使用分区制更有可能影响土地使用。在一大块土地上建一座高层公寓楼可能要比只建一间房子具有更高的价值,至少如果像开发者常做的那样(为什么?),不考虑其对社区其他房屋所有者影响时是这样。这些影响可能包括公路和停车场的拥挤、像学校这样的市政设施负担的增加。但是,也请注意:(1)如果对高层建筑居民收费,以弥补由于他们使用学校和街道引起的额外成本,那就不会存在能证明排斥性分区制合理性的外在性(externality)了。(2)尽管排斥性分区制在原则上可能具有高效率,但在实践中可能远不是这样。那些起草和实施市区划分令(zoningordinance)的公共官员的激励,可能会导致他们远离效率目标。我们将在

                        诉讼中的败诉方当事人有权向上级法院上诉(appeal)。上诉具有两方面的社会宗旨:降低法律错误成本(这与前面讨论的已决案件不得再诉和间接禁止翻供原则相一致吗?);使统一的法律规则得以创制和维持。由于败诉方当事人上诉的目的并不是为了改进法律,所以从社会角度看,尽管我们给上诉(作为一种审判)程序以适当的补助(包括不向当事人收取任何法官的薪金和相关费用),上诉仍可能是过少了。但这里有一种自然的均衡机制。如果一个阶段的上诉太少,那么上诉法院的先例产出就会下降,这就使人们难以解决他们之间的争端(因为他们不可能就案件可能在法院得到如何的裁定达成共识,结果就会在以后的阶段产生更多的诉讼,同时也就形成更多的上诉)。上诉法院要对纯法律问题进行全面的审查,即绝不迁就初审法院法官在这些问题上的意见。如果在这些问题上作出了迁就,法律就会因初审法院法官的变化而变化,从而人们也就不可能(或至少很难)理解法律的真实含义。但上诉法院确实非常明显地尊重初审法院法官(或陪审团)所查明的事实。由于各案件的事实无论如何是不同的,所以事实调查的统一性就显得不很重要了;而且,审查事实的法官在确定事实上所花的信息成本要比没能见到证人的上诉法官所花的低。上诉法院并不变更无害的错误,因为即使案件得以复审,变更这样的错误也不可能产生不同的结论。在这种案件中,如果撤销判决,那么相对于下一步进行审判的初审法院诉讼成本而言,其预期收益是很低的。关于可上诉性(appealability),最有意义的问题也许是,在什么情况下才可以对初审法院的裁决提出上诉?什么时候可以正式提出上诉或只有在初审法院诉讼结束以后才能正式提出上诉?实际上,像所有州和许多其他国家一样,联邦法院系统已采纳了有利于将复审延迟至初审法院诉讼结束才开始的设想。这就是最终判决规则(final judgement rule)。但它却为一些例外所困惑,这在某种程度上是不可避免的,正像我们通过考虑这一规则的正反两方面辩论所能理解的那样。允许对中间(在诉讼期间宣告的)裁定(intermediate or inte-rlocutory ruling)进行即时上诉(immediate appeal)有两方面的益处:其一,避免确定裁定之正确性过程中的延迟;其二,即时确定裁定的正确性可能会防止初审法院的冗长诉讼,例如在地方初审法院错误地拒绝撤销起诉的请求时,这就是正确的。但是,这两种收益还伴随着两种成本。其一,由于上诉不断打断法院在诉讼期间所宣告的决议,所以总体诉讼就有可能被延迟;其二,推迟上诉复审就可能阻止不必要的上诉程序,因为初审法官在诉讼期间发出的许多决议往往到诉讼结束时仍是争论未决的。例如,假设一个法官一再作出不利于原告的裁定(例如,问题在于证据的可接受性),但原告在最后还是胜诉了。在一种允许自由地进行中间上诉的制度下,他可能在每一中间裁定作出的时候都进行上诉;但如果不允许中间上诉,那么所有的裁定都可能由最终判决而引起争论。

                        11.5 劳工和反托拉斯法虽然联邦劳动法律的政策已超越反托拉斯法的影响范围,它竭力限制劳动力供给和提高劳动力价格,但反托拉斯法在劳工领域的有限作用仍还存在:防止雇主在其产品市场中将工会用作实施卡特尔化或其他垄断化的机构。一个极端且明显的违法例证是,一个工会同一个代表着销售者必须以固定价格出售其产品的产业中的主要销售者的多雇主谈判单位间的集体谈判协议。初看起来好像工会不会有兴趣加入这样的协议,因为产业产品的垄断定价会导致产业产量的下降从而导致投入需求的下降,当然也包括对劳动力需求的下降。但是,由垄断价格产生的垄断利润可能被用以增加留存工人的工资,剩下的也许还足以补偿多余工人被解雇的损失。

                        在此,契约自由(freedom of contract)是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任何无害社会和他人的契约,允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的条件下,法律的功能仅在于规定有益于减少契约谈判成本的法定条款。 

                        法律程序还在其非人格性(impersonality)上类似于市场,用经济学的术语表达,即,使分配因素处于从属地位。市场那看不见的手与法官的无私公正有着异曲同工之处。法官取得报酬的方法和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具经济或其他的利害关系,法官只对判定当事人提出的问题负有责任,法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭,这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。证据规则(rule of evidence)进一步加强了司法的非人格性,它(参见21.3)排除了不考虑当事人行为而考虑其相对应得(relative deservedness)的情况。穷人不能将其贫困或富人求助于法官的阶层团结性的可能作为其免除责任的理由。分配因素虽然不能在法庭中全然消除,但它们也许会被悄然转移到对配置重要性的关注。同样,市场中的销售者也有愿望忽视分配因素而追求效率最大化,我们在法律制度的资源配置功能为政府对这种制度支付部分成本(法官的薪金、法院建筑的修建成本等)提供了一种可能的正当经济理由。如果法律制度的功能只在于解决纠纷,那么我们将这种制度的全部成本加于纠纷当事人还是合适的。但是,它的另一个重要功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为的行为规则。由于诉讼的社会收益可能会超过诉讼对诉讼当事人所产生的私人收益,所以如果要求当事人承担全部诉讼成本,那么诉讼量实际上就可能(虽然我们现在很难相信这一点)大大下降。政府对诉讼的补助是非常有限的。诉讼的主要费用——律师费完全由诉讼当事人承担。

                        我们可以研究一下这一意见:契约法中的不可能和其他相关原则的发展表明了自19世纪起法律的自由市场原则的衰落。法律的自由市场原则与其过去相比确实影响力变弱了,但这一特定的阐述却是不恰当的。我们知道,不可能和其他相关的辩解是促成契约法效率化所必需的;它们暗含在契约法的实证经济理论之中。鉴于同一作者还作出过这样的断言:19世纪的契约法坚定地偏袒履约当事人——而他可能被指望赞成免责的自由原则,所以这一错误是一个非常能迷惑人的观点。 经济学可以用来阐明许多比现在提及的问题更为深奥的法律史现象。其理由之一是它存在于18世纪,而在铁路产生之前,事故责任在很大程度上都是严格责任。事实上,19世纪是一个法律游离严格责任的长时间高潮期——在契约法、刑法及侵权法领域。古代社会和原始社会是为严格责任观念所统治的。而自严格责任向过失责任发展的趋势是有其经济学解释的。文化知识的普及和科学知识的增长已在几个世纪来提高了法院的事实调查能力,从而减低了衡量法律争端是非曲直的信息成本。同时,保险的市场供给也有了很大的进步。正如经济学可以解释像中世纪冰岛的非常稳定的法律制度那样的历史珍品,那时的冰岛基本上是一个无国家社会。非专业法官(layjudge,相当于我们的陪审团)的判决与非正式仲裁一同兴盛起来,虽然司法和仲裁决定都是应由政府官员执行的,而那里恰恰没有政府官员。如果败诉方当事人不遵守判决(大多数普通的司法决定是剥夺公民权和流放),执行决定的胜诉方就只能团结其亲属。但这并没有产生使诉讼无效的方法,因为判决常常有足够的说服力劝阻败诉方的亲属不去从胜诉方的亲属中保护败诉者,而又鼓励胜诉方亲属帮助胜诉者执行命令。一个促进这种结果的因素是冰岛人将男女双方家庭的人都看作亲属。所以,每一个人都有许多亲属,从而使少量的诉讼人有其共同的亲属。这些亲属就会通过促成和解或允许按法律解决而帮助降低争端的激烈程度。 关于法律史经济学的这一讨论是极其不全面的。还有许多财产权的经济史研究非常吸引人,有些已在

                        布坎南和托里森(Robert Tollison)在其合作著作的序言中解释道:“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力,它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作,即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式,其特点是:根据个人是在经济市场还是在政治市场活动,采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化,而把政治决策视为外部因素,人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下,公共选择理论的宗旨却是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式,该模式注意到:承担政治决策之结果的人就是选择决策人的人。” 公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出:“我们的模型把个人行为作为其重要特征来体现,因此,把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许是最恰当不过的了。”按照这种起始点,个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位,而且将国家利益或公共利益看作是完全独立于个人利益而存在的东西,进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南指出,人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望,他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动,他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。”对于公共选择理论而言,没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家和官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定,那么,公共选择理论家所作的努力将完全是一种徒劳。因此,“在某种意义上说,公共选择或政治活动的经济理论的首要内容可以归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性效用最大化者这个命题的‘发现’或‘再发现’。” 

                        一个可能性解释在于法官和立法者在制定法律规则的程序上存在着差异。法官,尤其是上诉法院的法官,他们制定了绝大多数判例法规则,不可能依据案件中的当事人哪一个是“更好”的人来对案件作出判决。他对当事人的了解可能还不如初审法官(trial judge)。所以,正如我们已讨论过的那样,只要可能,对当事人相对应得(财富、贫困、适当营养等)的考虑常常就被压制。而且,基于相对应得考虑的判决将难以在法官意见(judicial opinion)中合理化。最后,司法赔偿的方法和处理利益冲突的规则排斥了一种选择,而这种选择是在基于法官狭隘的经济私利所产生的对抗性活动中进行的。在几乎不参与的情况下,法官不得不将当事人看作行为——拥有土地。种植郁金香、在铁轨上步行和驾车——的代表。在这种情况下,法官很自然就要弄清楚,对抗行为中的何种行为在经济意义上更有价值。这些判决规则使利益集团听证都不太可能。“诉讼地位(standing)”这一概念将起诉权限制于那些能表明一旦其胜诉就能从诉讼取得特定或有形收入的人或组织。就传统而言,这就意味着即使同业公会或其他有组织团体的成员能从有利结果得益,这些组织也不能主张诉讼。近年来,这一规则放松了,所以现在如果团体的任何一个成员有“诉讼地位”,团体本身也可以主张诉讼。(这种放松有时被认为是为了给消费者利益在审判场所有更好的听证机会。你认为这一观点如何?有组织的消费者团体或公共利益集团可能代表普通消费或公众利益吗?——或会成为另一利益集团吗?看了本章下一节后请考虑一下。)立法程序与司法程序形成了鲜明的对照。没有任何一种规则不允许人们考虑与受立法提案影响的人们的应得有关的因素。在此,对抗制不会被采纳,其原因是,其肯定相对成本问题的具体冲突行为比较总只停留在争议的表面。而且,用立法工具重新分配财富总比用司法工具更灵活和有力。一般来说,普通法法院重新分配财富的唯一办法就是对涉及诉讼的行为(在实际上)课征货物税。用这种方法重新分配财富是不容易的。这也许就是现代福利国家的增长取决于所得税制的原因(当然这种因果关系也可能相反)。如果普通法法院没有有效的手段进行财产的重新分配——换句话说,在各有利益冲突的集团间重新分割经济饼——那么只要它们执行普通法原则而非成文法,就可以集中力量将饼做得更大,从而使所有的利益集团都受益。

                        就信奉道德准则能提高个人使满足最大化的能力而言,我们就没有必要将它们强加于人们了。但在某种程度上是这样的:“诚实才是上策”这一口号是一种对自利的呼吁。即使在对违约没有法律制裁的情况下,不履行承诺也(时常)是缺乏经营判断力的,因为它将减少其未来的交易机会——事实上,越是这样,违约处罚就越少。关注销售者感情的生产者更容易设计出畅销的产品。市场经济依赖于同意而促进社会的和合作的美德。当然,这里也存在竞争;但销售者只有与其顾客合作时才能竞争。在这一方面,尽管自然竞争和市场竞争无疑存在着类似之处,但市场的规律毕竟不同于弱肉强食的规律。 

                        六 30多年法律经济学的历史表明,它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击,又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候,法学理论30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分的信条和清规戒律提出了挑战,我们也许也能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新,为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论(包括政府行为控制、民主决策或选择制度)等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。 在中国法制建设的今天,我们肩负着变革图强的重任。循着国家经济发展水平和文化、历史传统,接受市场经济自身发展和运行规律来规范选择,正在为越来越多的社会主义国家的政府和个人看作是改革的出路。可以毫不夸张地说.市场化机制已为理论和经验证实,应当是未来社会的基本内容,因为这对经济和社会发展而言是不言而喻的。 

                       
                      责编:张哲妍